Die folgende Rechtswissenschaftliche Analyse wurde zuerst auf der 7. Demo der OGK am 12.08.2021 in Mannheim vorgetragen.

Am Dienstag wurde auf dem Bund- Länder-Gipfel beschlossen, dass ab einer Inzidenz von über 35 eine 3G-Regel in Kraft tritt. Ausschließlich geimpfte, genesene sowie getestete Personen sollen Krankenhäuser, Pflegeheime, Innengastronomie und Veranstaltungen im Innenraum betreten können. Dasselbe gilt für körpernahe Dienstleistungen, für Sport im Innenbereich und für Beherbergungen. Ungeimpfte dürfen das nicht, es sei denn, sie legen einen negativen Antigen-Schnelltest, der nicht älter als 24 Stunden ist, oder einen negativen PCR-Test, der nicht älter ist als 48 Stunden, vor. Der ist mit erheblichen Kosten verbunden, denn die kostenlosen Bürgertests sollen ab dem 11. Oktober für ungeimpfte Personen, die die Möglichkeit haben, sich impfen zu lassen, entfallen. Und erst gestern äußerte Bayerns Ministerpräsident Markus Söder, dass bald der Zugang mit 3G (geimpft, genesen, getestet) von 2G (geimpft, genesen) abgelöst werden könnte.

Erklärtes Ziel ist es, die Impfquote zu erhöhen, weil die sog. Herdenimmunität der einzige Weg Ausweg aus der Pandemie sei.

Die Ungleichbehandlung von Geimpften und Genesenen einerseits sowie Ungeimpften andererseits würde aber nur dann keinen Verstoß gegen Art. 3 GG – wonach alle Menschen vor dem Gesetz gleich sind -, darstellen, wenn die Ungleichbehandlung gerechtfertigt wäre, also nur, wenn sich ein vernünftiger, aus der Natur der Sache ergebender oder sachlich einleuchtender Grund für die Differenzierung finden ließe.

Die Vorschläge und Ideen für 3 G und 2 G basieren auf der Annahme, dass von Personen, die nicht gegen SARS CoV-2 geimpft wurden oder die keine Infektion mit dem Corona- Virus überstanden haben, eine erhöhte Gefahr also ein höheres Ansteckungsrisiko ausgeht als von anderen Menschen. Im Rahmen der staatlicherseits anzustellenden Rechtfertigungsprüfung müsste sich ergeben, dass die Infektionswahrwahrscheinlichkeit für geimpfte oder genesene Personen, die in Restaurants, Kinos, Clubs, Bibliotheken, Museen, Theatern und anderen öffentlichen Einrichtungen auf ungeimpfte Personen treffen, höher ist, als wenn erstgenannte Gruppe dort nicht auf Ungeimpfte, sondern ebenfalls nur auf Geimpfte und genesene Personen treffen könnte.

Rechtfertigung für Beschränkungen von Rechten auf 2G und 3G fehlt.

Dass die Bundesregierung eine solche Rechtsfertigungsprüfung durchgeführt hat, begegnet Zweifeln aus den nachfolgend genannten Gründen:

1. Ungeimpfte Menschen, die alle, unabhängig von ihrem Alter, Überträger des Corona-Virus sein können, und geimpfte/genesene Personen begegnen sich nämlich nicht nur in Restaurants, Kinos, Bibliotheken, Museen, Theatern, anderen öffentlichen Einrichtungen und beim Sport, sondern beispielsweise auch in Lebensmittelmärkten, Schulen und im Privaten bei Personen, die ihre Kontakte nicht vom Impfstatus anderer abhängig machen wollen. Überdies sollen Personen, für die die politisch unabhängige Ständige Impfkommission eine Impfempfehlung nicht abgibt (also für aktuell rund 580.000 schwangere Frauen und 14 Millionen Kinder, insbesondere für rund 10 Millionen Kinder unter 12 Jahre, die nach derzeitigem Stand selbst nach dem Ansinnen der Regierung ungeimpft bleiben sollen) von den angedachten Maßnahmen ausgenommen bleiben. Das bedeutet, dass ein Zusammentreffen Geimpfter/Genesener und Ungeimpfter auch weiterhin möglich bleibt und -jedenfalls bei unter 12-jährigen Kindern – auch bleiben soll.Allein schon diese Überlegungen zeigen, dass eine Trennung von Geimpften und Genesenen auf der einen Seite sowie Ungeimpften auf der anderen Seite unmöglich ist.
2. Selbst der SPIEGEL schrieb am 06.08.2021, dass die britische Gesundheitsbehörde „Public Health England“ vermutet, dass Menschen, die sich mit der Delta-Variante infizieren, unabhängig von ihrem Impfstatus sehr ansteckend sind. Erste Erkenntnisse zeigten, dass die Viruslast bei Geimpften, die aufgrund eines Impfdurchbruchs (die Infektion von Menschen mit dem Corona-Virus, die vollständig geimpft sind) genauso hoch sei wie bei ungeimpften Delta-Infizierten.

Auch Vorreiterländer mit hoher Durchimpfquote stehen nicht besser dar

Der isländische Chefepidemiologe Gudnason erklärte gegenüber der Luzerner Zeitung, dass auch Geimpfte Infektionen relativ leicht weitergeben und eine Herdenimmunität so nicht möglich sei. Island hat mit 75 % die höchste Impfquote Europas – 75 Prozent der Bevölkerung sind zweifach geimpft plus 6 % einfach, dennoch lag der Inzidenzwert am 12.08.2021 bei 226,5.

Das Israel Ministry of Health (in Israel sind 60 % der Bevölkerung doppelt geimpft) hat im Zeitraum vom 27. Juni bis 3. Juli 2021 die Daten von fast 6 Millionen Personen ausgewertet und Geimpfte mit Ungeimpften sowie den Prozentanteil der Gruppe der neu infizierten Geimpften mit der Impfquote der Bevölkerung verglichen. Das Israel Ministry of Health kam zu dem Ergebnis, dass der Anteil der neu infizierten Fälle von Geimpften in nahezu allen Altersklassen denen der Geimpften der ganzen Bevölkerung entspricht, dass die Wahrscheinlichkeit nicht zu erkranken bei Geimpften nur um 1 bis 2 Prozent gesenkt ist. In den anderen 98% der Fälle ist kein Unterschied zu erwarten. Die Inzidenz in Israel lag am 11.08.2021 übrigens bei 306,8.

Selbst wenn Impfung hülfe, verstößt die Gewährung von Rechten abhängig vom Impfstatus gegen die Menschewürdegarantie und Demokratieprinzip

In Anlehnung an einen bereits 2020 verfassten Aufsatz des Prof. Dr. Dr. Boehme-Neßler, eines Lehrstuhlinhabers auch für Öffentliches – und Europarecht an der Universität in Oldenburg, möchte ich noch Folgendes austaatlicherseitssführen:

Unabhängig von Wahrscheinlichkeiten und den Aussagen der verschiedenen Gesundheitsbehörden, lässt sich die Gewährung von Teilhaberechten für Geimpfte und Genesene einerseits und die Beschränkung solcher Rechte für Ungeimpfte nicht mit der Menschenwürdegarantie in Art. 1 Abs. 1 GG und dem Demokratieprinzip in Art. 20 Abs. 1 und Abs. 2 GG vereinbaren. Die Menschenwürde des Grundgesetzes garantiert die menschliche Individualität in allen denkbaren Schattierungen. Die Menschenwürdegarantie des Grundgesetzes akzeptiert abweichendes Verhalten grundsätzlich als völlig legitim. Sie schützt Abweichungen von der Norm vor Diskriminierung und Stigmatisierung. Noch 2020 hat das Bundesverfassungsgericht entschieden, dass jeder Mensch über sich nach eigenen Maßstäben verfügen können soll. Durch staatliche Maßnahmen darf ein Mensch nicht in Lebensformen gedrängt werden, die in einem unauflösbaren Widerspruch zu seinem eigenen Selbstbild und Selbstverständnis stehen.

Dadurch, dass die Klassifizierung in Geimpfte und Genesene einerseits und Ungeimpfte andererseits mit tiefgreifenden rechtlichen Folgen verbunden werden soll, wird sie zur Stigmatisierung. Wer den Geimpften- oder Genesenennachweis nicht führen kann, ist dadurch sofort als Gefährder für seine Mitmenschen gekennzeichnet, und das, weil angeblich von ihm ein höheres Ansteckungsrisiko ausgeht. Wer den Geimpften- oder Genesenennachweis nicht führen kann, muss weitreichende Einschränkungen von Grundrechten hinnehmen. Deshalb unterscheidet sich sein rechtlicher Status ganz erheblich von dem der Inhaber eines Impf- oder Genesenennachweises. Das aber ist eine Diskriminierung. Dieses negative und ausgrenzende Label der Gefährlichkeit führt über kurz oder lang zu einem Verlust an sozialem Status, der mit dem Ausschluss von sozialer und ökonomischer Teilhabe einhergeht.

Die Klassifizierung von Menschen und Stigmatisierung eines Teils von ihnen ist das Gegenteil dessen, was die Menschenwürdegarantie des Grundgesetzes fordert.

Grundrechte kennen nach Grundgesetz keine Voraussetzungen

Wie wir alle wissen, stehen Grundrechte grundsätzlich jedem Menschen oder – im Ausnahmefall – jedem Bürger zu. Zusätzliche Voraussetzungen, um die grundrechtlichen Freiheiten in Anspruch nehmen zu können, kennt das Grundgesetz nicht. Kein Grundrecht hängt von gesundheitlichen Voraussetzungen ab. Das gilt auch für die vergleichbaren Menschen- und Bürgerrechte in anderen nationalen Verfassungen und in supranationalen und internationalen Rechtsakten. Nach der Resolution Nr. 2361 der Parlamentarischen Versammlung des Europarates vom Januar 2021 darf niemand diskriminiert werden, weil er nicht geimpft wurde, wegen Gesundheitsrisiken oder weil er nicht geimpft werden will.

Im Übrigen darf der Staat nur ausnahmsweise, und unter strengen Voraussetzungen, in den Schutzbereich von Grundrechten eingreifen. Die Umsetzung der am Dienstag gefassten Beschlüsse des Bund- Länder-Gipfels verkehrt das Prinzip, dass jedem Bürger die grundgesetzlich garantierten Freiheitsrechte zustehen. Denn der Normalfall ist die Beschränkung der Freiheit im Corona-Lockdown für alle und im Ausnahmefall sind die Freiheiten wieder möglich – aber nur für die, die einen Nachweis ihrer Impfung oder Genesung führen können. Oder anders ausgedrückt: Nur wer gesundheitliche Voraussetzungen erfüllt, kann die freiheitlichen Grundrechte wahrnehmen. Freiheit als Ausnahme für Geimpfte und Genesene – das widerspricht dem von Menschenwürde und Demokratie geprägten Geist der deutschen Verfassung völlig.

Fatale Verhaltensanreize durch indirekten Impfzwang

Außerdem setzt der Ausschluss von Teilhaberechten fatale Verhaltensanreize. Jüngere und gesündere, vielleicht sogar ältere und vorerkrankte Bürger, die, aus welchen Gründen auch immer, eine Impfung mit den nur bedingt zugelassenen Impfstoffen ablehnen, könnten auf die Idee kommen, sich auf sog. „Corona-Partys“ bewusst anzustecken, um schnell die Krankheit durchzumachen und ihren sozialen Status wiederzuerlangen. So fördert der Ausschluss von Teilhabe riskantes Verhalten – und belohnt es sogar.

Sozialer Sprengstoff und Schädigung des Rückhalts für demokratische Staatsform

Diskriminierungen vertiefen soziale Spaltungen und schaffen neue. Die Teilung einer Gesellschaft in Geimpfte und Genesene einerseits und Nichtgeimpfte andererseits birgt sozialen Sprengstoff. Die Gefahr gesellschaftlicher Exklusion ist groß. Die gegen Art. 1 und Art. 3 GG verstoßende Ungleichbehandlung von Geimpften und Genesen einerseits sowie Ungeimpften andererseits wird nicht als eine der kleinen Ungerechtigkeiten empfunden, die der Alltag zwangsläufig mit sich bringt. Normen, die als ungerecht empfunden werden, provozieren Widerstand. Die Kosten, die der Staat für die Durchsetzung der Normen hat, werden sich erhöhen. Die langfristigen Folgen der Privilegien sind noch gravierender. Sie erschüttern das Vertrauen der Bürgerinnen und Bürger, dass der Staat sie grundsätzlich gleich – und gerecht – behandelt. Das greift das demokratische „Wir-Gefühl“ an – mit allen Folgen für die demokratische Staatsform insgesamt.

Eine Demokratie funktioniert nur unter bestimmten Voraussetzungen. Zu diesen Voraussetzungen gehört ein Minimum an „Wir-Gefühl“. Das bedeutet, dass die Bürgerinnen und Bürger der Bundesrepublik einen Minimal-Bestand an gemeinsamen Grundvorstellungen haben müssen, und sie müssen sich dem Gemeinwesen zugehörig fühlen. Denn nur dann werden politische Entscheidungen nicht als Fremdherrschaft empfunden, sondern als Ausdruck kollektiver Selbstbestimmung. Zur Entwicklung des demokratischen „Wir-Gefühls“ bedarf es deshalb weitgehender Gleichheit und Inklusion. Deshalb haben grundsätzlich alle Bürgerinnen und Bürger die gleichen (Grund)Rechte. Und sie sind grundsätzlich gleichberechtigt in die politische Willensbildung mit einbezogen. Noch wichtiger als die objektive Partizipationsmöglichkeit ist aber: Die Bürgerinnen und Bürger müssen das Gefühl haben, an der Selbstregierung beteiligt zu sein. Nicht zuletzt deshalb ist die Demokratieidee der grundsätzlichen Gleichheit so wirkungsvoll und friedensstiftend.

Bruch mit allen menschenrechtlichen Traditionen

Der Nachweis einer Impfung oder Genesung zur Erlangung von Teilhaberechten ist ein Bruch mit allen menschenrechtlichen Traditionen. Er ist auch ein gefährlicher Dammbruch. Die Umsetzung der Maßnahmen in die Praxis könnte zur Folge haben, dass fortan verfassungsrechtliche Freiheiten an Voraussetzungen geknüpft werden. Erst an gesundheitliche, dann auch an andere, gesellschaftlich oder politisch gewünschte und begründete. Das wäre eine Relativierung der Grundrechte, die nicht mehr rückgängig gemacht werden könnte. Für den freiheitlichen und demokratischen Verfassungsstaat wäre das fatal.

Schließen möchte ich mit Martin Luther King:

Freiheit wird niemals freiwillig gewährt; sie muss von den Unterdrückten eingefordert werden.

Vorsitzende Richterin Karin aus Heidelberg